Reglamento de las Asociaciones Público - Privadas


Ab. Mary Mar Samaniego

Jefe Departamento Investigaciones Especiales

Estimados Amigos y Clientes:


El Presidente de la República emitió el Reglamento para Asociaciones Público – Privadas mediante Decreto 1190. Este reglamento tiene por objeto establecer las disposiciones necesarias para la aplicación de las siguientes normas en la materia:

  1. La atribución excepcional para el empleo de instrumentos de Derecho privado contenida en el último inciso del artículo 89 del código Orgánico Administrativo

  2. La Ley Orgánica de Incentivos para Asociaciones Público Privadas y la Inversión Extranjera, Ley APP

  3. El artículo 100 del Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones.

  4. Los artículos 282 y 283 del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización y sus normas concordantes.

A continuación, detallamos la reglamentación del régimen de los contratos de gestión delegada y los proyectos de app, empezando con la definición de contrato de gestión delegada y de asociación público-privada:

El contrato de gestión delegada es el acuerdo por el que se fijan los derechos y obligaciones de la entidad delegante y un sujeto de derecho privado con respecto a la ejecución del proyecto público cuya gestión se delega.
La asociación público-privada (APP) comprende la gestión indirecta de actividades públicas por la que, mediante contrato de gestión delegada de largo plazo, se encomienda a un gestor privado el desarrollo o gestión de infraestructura pública o servicio público; el que el gestor privado asume riesgo y responsabilidad durante la vida del contrato y, la contraprestación está ligada al desempeño, demanda o uso del activo o servicio.

1) Proyecto Público

  • Se consideran servicios de interés general los servicios públicos referidos a sectores estratégicos y la provisión de bienes o servicios bajo competencia de alguna Administración pública en concurrencia con el sector privado.

  • El proyecto público gestionado a través de una APP, entre otros, podrá consistir en la planificación y diseño, construcción, equipamiento, operación y mantenimiento de una obra nueva de infraestructura o la rehabilitación o mejora, equipamiento, operación y mantenimiento de una obra de infraestructura existente para la provisión de un servicio de interés general.

  • Todo tipo de actividades productivas, de investigación y desarrollo para las que la Administración pública esté autorizada a intervenir en concurrencia o no con el sector privado, podrán ser desarrolladas mediante la modalidad de APP.

  • Se consideran proyectos autofinanciados aquellos cuyos ingresos se derivan del precio que pagan los usuarios finales o, en cualquier caso, no requieren compromisos firmes de pagos con cargo al presupuesto público.

  • Cuando un proyecto requiera compromisos firmes o compromisos contingentes por parte de la Administración pública, se considerarán proyectos con financiamiento público.

  • En los proyectos que se ejecuten bajo la modalidad de APP se distribuirán los riesgos entre los sectores público y privado.

  • Los derechos y obligaciones del gestor privado se definirán en el correspondiente contrato de gestión delegada, en función de la matriz de distribución de riesgos con la que se hubiera concluido la estructuración del proyecto.

  • Los proyectos a ejecutarse bajo la modalidad de APP serán preferentemente integrales, procurando que el gestor privado se encargue de los diferentes componentes en la ejecución del proyecto.

  • En todo proyecto de APP, la Administración pública deberá especificar los resultados a ser alcanzados en la ejecución del proyecto, por parte del gestor privado, mediante indicadores específicos, medibles, alcanzables, relevantes y programables.

  • Los proyectos de APP, como todo otro proyecto público, estarán sujetos a evaluación previa, durante su ejecución y a su conclusión.

2) Proyectos públicos de iniciativa privada

  • Por invitación pública o de propia iniciativa, los sujetos de derecho privado podrán proponer a la Administración pública la ejecución por gestión delegada de proyectos públicos, con financiamiento público o autofinanciados.

  • Para la presentación de una iniciativa privada, el proponente deberá preparar el perfil de proyecto y los estudios de prefactibilidad que se requieren en la fase de planificación.

  • Las entidades delegantes determinarán el interés público del proyecto en un plazo máximo de seis meses.

  • En caso de que el proyecto sea declarado de interés público, la entidad delegante continuará el procedimiento administrativo previsto para su incorporación en el Programa de Proyectos APP.

  • Incorporado el proyecto de iniciativa privada en el Programa de Proyectos APP, se notificará al proponente privado para que, en el plazo máximo de seis meses, desarrolle los estudios de factibilidad.

  • El procedimiento para la selección y contratación del gestor privado se ajustará de las mismas reglas aplicables a los proyectos de iniciativa pública.

  • El proponente privado intervendrá en el proceso en igualdad de condiciones con los restantes interesados, con la única excepción de que podrá tener derecho a una bonificación de hasta diez puntos porcentuales en la evaluación de su oferta durante el respectivo concurso público. Si el proponente privado no presenta la mejor oferta no tendrá el derecho a presentar una oferta que iguale o mejore la del oferente mejor calificado.

  • En proyectos de iniciativa privada se establecerá en el pliego de bases, el monto que el adjudicatario deberá reembolsar a favor del proponente privado por los estudios de prefactibilidad y factibilidad del proyecto cuando este no resultare adjudicatario. Si resulta adjudicatario no tendrá derecho a ser reembolsado por los costos incurridos.

3) Sujetos participantes en el proyecto de APP

  • Las entidades delegantes son las Administraciones públicas titulares de la competencia a ser delegada. Las empresas públicas no son entidades delegantes.

  • El gestor privado será una compañía anónima constituida de acuerdo con la legislación ecuatoriana, con propósito específico para atender el proyecto público cuya gestión se delega. Dependiendo de la naturaleza del proyecto público a ser desarrollado, el gestor privado podrá adoptar otra figura autorizada en el ordenamiento jurídico.

  • El gestor privado deberá ser constituido con la aportación en numerario o especie del promotor privado según se haya previsto en el pliego de bases. Al momento de la constitución del gestor delegado, los socios de la compañía deberán ser los promotores adjudicatarios del concurso y en los mismos porcentajes determinados en su oferta.

4) Términos económico-financieros

  • En contraprestación por las actividades asumidas, el gestor privado podrá percibir diferentes modalidades de ingresos en la forma de aportaciones o pagos con cargo al presupuesto público o pagos efectuados por los destinatarios final del bien o servicio del que se trate, o una combinación de los dos, conforme lo determine el contrato de gestión delegada.

  • Para el desarrollo de proyectos de asociación público-privada, el gestor privado podrá constituir fideicomisos mercantiles de recaudación y gestión de los recursos provenientes de las actividades empresariales desarrolladas con ocasión de dichos proyectos. Cuando el gestor privado no tenga relación directa con los usuarios o beneficiarios del proyecto APP, las Administraciones Públicas podrán constituir negocios fiduciarios a fin de garantizar los pagos respectivos a favor del gestor privado.

  • El valor total acumulado de las obligaciones de carácter firme y contingentes que la Administración pública puede asumir con el Programa de Proyectos APP, en valor presente, no podrá ser superior al 5 % del valor nominal del Producto Interno Bruto anual estimado por el Banco Central del Ecuador; límite que podrá ser modificado a través de acto administrativo por el ente rector de las finanzas públicas.

  • El plan económico-financiero del proyecto será un requisito que debe contener toda oferta que se presente en el respectivo concurso.

  • El gestor privado en su relación con terceros que financiarán el proyecto APP contará con la autonomía y suficiencia necesaria para otorgar las garantías que le sean requeridas sobre los bienes y derechos del contrato de gestión delegada que sean de su exclusiva propiedad, salvo en aquellos casos en que sus actos o contratos puedan implicar que el tercero esté en capacidad de suspender el servicio público o afectar los niveles de servicio.

5) Bienes del proyecto APP

  • Se empleará el régimen previsto en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública para la adquisición de bienes inmuebles y las leyes sectoriales que resulten aplicables para el caso de servidumbres.

  • El pliego de bases y el contrato de gestión delegada identificarán: los bienes que son de titularidad de la Administración pública; aquellos sobre los que el gestor delegado mantendrá propiedad hasta la terminación del contrato y los derechos y obligaciones que el gestor delegado mantendrá sobre dichos bienes.

  • El contrato de gestión delegada es el único título habilitante requerido para regular el aprovechamiento de los bienes afectos al proyecto de APP.

6) Suspensión e intervención, vigencia y terminación y modificación de los contratos

  • La entidad delegante está en capacidad de suspender los efectos del contrato de gestión delegada y adoptar las medidas de intervención necesarias para superar el evento que lo motiva.

  • El contrato de gestión delegada terminará ordinariamente en el plazo previsto en él y anticipadamente por las causas previstas en el mismo.


ORGANIZACIÓN INSTITUCIONAL

1) El Comité Interinstitucional de Asociaciones Público – Privada es el ente encargado de expedir las políticas, regulación técnica y dirección en materia de gestión delegada de proyectos públicos. Entre las principales funciones del Comité, están:

  1. Definir los sectores en los que se promoverá el empleo de la modalidad de APP.

  2. Determinar las políticas y lineamientos de aplicación de los beneficios previstos en la Ley APP.

  3. Conceder, total o parcialmente, los beneficios tributarios previstos en la Ley APP.

  4. Promover la participación de sector financiero, nacional e internacional, en la estructuración financiera de los proyectos de APP.

  5. Aprobar los proyectos que una entidad delegante proponga sean desarrollados a través de la modalidad de gestión delegada.

El Comité APP está conformado por: el titular del Ministerio de Economía y Finanzas-, el titular del Ministerio de Producción, Comercio Exterior, Inversiones y Pesca; y, el titular de la entidad a cargo de la coordinación del Sistema Nacional Descentralizado de Planificación Participativa.


2) Registro APP: La Secretaría Técnica del Comité APP llevará los registros digitales, individuales, secuenciales y actualizados de proyectos de APP en el Registro Nacional de Asociaciones Público-Privadas. En el Registro APP mantendrá publicado en línea el Programa de Proyectos APP actualizado, los estudios técnicos, económico-financieros y jurídicos de cada proyecto, los informes y resoluciones de estructuración, los actos administrativos de aprobación y otorgamiento de incentivos tributarios, el pliego de bases del concurso público, la oferta adjudicada, el acto de adjudicación, el contrato de gestión delegada con todos sus anexos, los informes de seguimiento del proyecto, los actos de terminación del contrato completos y los informes de evaluación final.


3. DISPOSICIONES GENERALES

  • Los contratos de concesión y cualquier otra modalidad de delegación de un proyecto público a la iniciativa privada se ajustarán a los mismos requisitos y procedimientos previstos en este reglamento de ser aplicable.

  • Las actividades y estudios que la entidad delegante y los órganos y entidades previstas en el ciclo del proyecto podrán ser contratados con especialistas en el área.

  • Las modalidades distintas a los contratos APP no gozarán de los beneficios tributarios.


4. COMENTARIOS

Este Reglamento regula cuatro leyes diferentes, Código Orgánico Administrativo, Ley APP, Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones, y Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, pero conforme las disposiciones legales se debe analizar la aplicabilidad de las normas incluidas en el mismo.


En el siguiente enlace se puede descargar de manera completa el Reglamento, para su conocimiento y aplicación: SRO333_20201119.pdf (edicioneslegales-informacionadicional.com)