Por: Ab. Carlos Trujillo Viteri
Jefe del Departamento de Competencia
Estimados Amigos y Clientes:
La Decisión 608 de la Comunidad Andina de Naciones creó el marco legal para la aplicación, promoción y protección de las normas de libre competencia en el ámbito de la Comunidad Andina. El objeto de dicha Decisión son las conductas practicadas en cualquier País Miembro y que sus efectos se produzcan en dos o más Países Miembros.
El 08 de mayo de 2020, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina absolvió una consulta con respecto a los criterios para diferenciar la competencia en investigación y sanción de conductas anticompetitivas por parte de la Secretaria de General de la Comunidad Andina y de las autoridades nacionales de protección de la competencia de cada país miembro. Dicha consulta fue realizada ya que, un inculpado en cartelización, estaba aduciendo falta de competencia de su autoridad nacional debido que, los efectos anticompetitivos producidos por éste habían sido transfronterizos; por tanto, quien debía investigar y sancionar era la Secretaria General de la Comunidad Andina.
I. ANÁLISIS
El Tribunal de Justicia concluye que, para evitar “espacios de impunidad” y que infractores logren nulidades a sanciones impuestas, so pretexto de falta de competencia de su autoridad nacional debido a efectos transfronterizos. Las autoridades nacionales tienen potestad de limitar su investigación a los hechos que carecen de efecto transfronterizo. Y, dicha potestad no perjudica ni condiciona la competencia de la Secretaria General para conocer los hechos que tienen relevancia transfronteriza.
Es decir, una empresa infractora podría ser sancionada por una práctica anticompetitiva dos veces: tanto por su autoridad nacional como por la Secretaria General.
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina para llegar a esta conclusión realiza un análisis del principio non bis in ídem en materia de defensa de la libre competencia; principio que rige al derecho administrativo sancionador y por el cual una persona o empresa no puede ser sancionado ni investigado dos veces por el mismo hecho infractor -cuando sea el mismo sujeto, conducta y fundamento-.
El Tribunal de Justicia declara que, para aplicar dicho principio debe existir una triple identidad:
Identidad con respecto de los agentes económicos materia de investigación o sanción.
Los agentes económicos investigados tanto por la agencia nacional como por la Secretaria General deben ser los mismos. En principio parecería correcto; empero, este es el punto que mayor controversia genera ya que, del desarrollo de la Interpretación Prejudicial podemos analizar que los agentes económicos nunca van a ser los mismos porque las autoridades nacionales no tienen competencia para investigar y sancionar a infractores en otros países.
Imaginémonos una práctica colusoria horizontal ocurrida en Ecuador y Perú, ésta va a tener como actores tanto a empresas ecuatorianas (EE) como a empresas peruanas (EP). La Superintendencia de Control del Poder de Mercado va a investigar y sancionar en Ecuador a EE, mientras que El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia investigará y sancionará en Perú a EP. Pese a que cada empresa fue investigada y sancionada en su jurisdicción particular, ambas empresas –EP y EE- no fueron investigadas y sancionadas en el mismo proceso simultáneamente –ya que el uno sólo tiene competencia en Ecuador mientras en el otro en el Perú- por lo cual, para la Secretaria General no existe la misma identidad y esta autoridad supranacional podría investigar y sancionar de nuevo tanto a EE como a EP.
Por lo cual, de ser este el caso tanto EE como EP habrán sido investigadas y sancionadas por su autoridad local y la autoridad supranacional; es decir, dos veces, para el Tribunal de Justicia sin que se haya irrespetando el principio non bis in ídem.
Identidad respecto de la conducta investigada o sancionada.
La conducta investigada o sancionada debe ser la misma; ya sean conductas restrictivas horizontales o verticales. Es decir, si la autoridad nacional investiga un cartel horizontal mientras que la Secretaria General investiga uno vertical; no existe misma identidad respecto a la conducta investigada, lo cual, a toda luz es correcto y no genera mayores controversias.
Identidad respecto del fundamento o bien jurídico protegido.
De igual manera, para que se pueda aplicar el principio mencionado, el bien jurídico protegido en la ley nacional debe ser el mismo bien jurídico protegido que en la Decisión 608. En Ecuador, la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado señala que sobre bienes jurídicos protegidos:
(…) evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar el abuso de operadores económicos con poder de mercado; la prevención, prohibición y sanción de acuerdos colusorios y otras prácticas restrictivas; el control y regulación de las operaciones de concentración económica; y la prevención, prohibición y sanción de las prácticas desleales, buscando la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general y de los consumidores y usuarios, para el establecimiento de un sistema económico social, solidario y sostenible.
Por su lado, la Decisión 608 en cuanto a bienes jurídicos protegidos prescribe:
(…) la protección y promoción de la libre competencia en el ámbito de la Comunidad Andina, buscando la eficiencia en los mercados y el bienestar de los consumidores.
Podemos evidenciar que, al menos en general, los fines mediatos en ambas normativas son los mismos: eficiencia en los mercados y el bienestar de los consumidores; por lo cual, en caso de existir una investigación sí existiría una misma identidad respecto al bien jurídico protegido.
Finalmente, podemos observar que nunca va a ser posible aplicar la triple identidad requerida por el Tribunal de Justicia para aplicar el principio non bis in ídem ya que como se explicó supra, la identidad con respecto de los agentes económicos materia de la investigación nunca va a ser la misma.
CONCLUSIONES: Con el objetivo de evitar “espacios de impunidad” el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha expedido una interesante Interpretación Prejudicial. Mediante la cual, deja a salvo la competencia de investigación y sanción tanto de los órganos nacionales como de la Secretaria General, concluyendo que para aplicar el principio de non bis in ídem se debe cumplir el principio de triple identidad, principio que como analizamos, nunca va a poder ser cumplido.