Ab. Carlos Trujillo Viteri
Jefe de Departamento de Competencia
Estimados Amigos y Clientes:
En el Ecuador, Las concentraciones económicas están reguladas por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (en adelante SCPM) y se encuentran regladas en el artículo 14 literal de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado -LORCPM-, cuyo texto consta al final de este documento.
Sobre el asunto, la Ley establece la obligación de notificar a la Autoridad aquellas concentraciones económicas que superan ciertos umbrales. Sin embargo, aún cuando dichos umbrales no sean superados, la SCPM puede requerir de oficio una notificación informativa, la cual, pese a que la concentración no tiene un impacto mayor en la competencia, tiene el mismo proceso de aprobación. Frente a este escenario, queda la siguiente duda: ¿Cuándo debo informar a la Autoridad que voy a realizar una concentración?
Consciente de esta realidad, La SCPM implementó un proceso abreviado de notificaciones que no toman más de un mes en ser aprobadas y evitan que la Autoridad, en caso de considerarlo necesario, solicite una notificación informativa.
En las siguiente lineas, describimos los aspectos legales a tomar en cuenta y el proceso para solicitar el proceso abreviado de notificaciones:
I. Las notificaciones obligatorias a la SCPM: La notificación a la SCPM está regulada por lo dispuesto en el artículo 16 de la LORCPM que establece DOS supuesto que generan la obligación de notificar a la SCPM sobre concentraciones económica en máximo de 8 días plazo a partir de que el acuerdo de adquisición o transferencia se haya realizado que, de NO hacerlo se puede incurrir en sanciones:
1. Que el volumen de negocios total en el Ecuador del conjunto de los partícipes supere, en el ejercicio contable anterior a la operación, el monto que en Remuneraciones Básicas Unificadas vigentes haya establecido la Junta de Regulación.
Analizando el primer supuesto, la Junta de Regulación, mediante Resolución 009, estableció que, debido al tipo y tamaño de la economía de nuestro País, en la gran mayoría de los casos la concentración se va encontrar si ésta supera las 200.00 RBU u los $80´000.000. En caso de NO notificar a la SCPM, se estaría incurriendo en la práctica conocida como gun-jumping, la cual puede traer una multa de hasta un 8% del volumen de negocios de su empresa y dos años de un engorroso trámite e investigación administrativa.
2. En el caso de concentraciones que involucren operadores económicos que se dediquen a la misma actividad económica, y que como consecuencia de la concentración se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por ciento del mercado relevante del producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo.
De conformidad con este supuesto, se debe notificar a la Autoridad en el caso que la concentración incremente o iguale una cuota del mercado relevante del 30% del producto o servicio objeto de la concentración. Es decir, si el market share objeto de la concentración de su empresa iguala o supera el umbral fijado por la LORCPM.
II. La facultad de la autoridad de solicitar detalles de concentración incluso si ésta se encuentra por debajo de los umbrales previamente detallados.:
No es inusual que, por una noticia, denuncia o alerta llegue al conocimiento de la SCPM que en el País se está realizando una concentración económica de la cual no ha sido notificada. En este escenario, incluso si los umbrales establecidos no son superados, la Autoridad puede requerir de oficio que dicha concentración le sea notificada con fines informativos. Con el fin de evitar estos requerimientos de oficio muchas veces las empresas optaban por realizar “notificaciones informativas”. Sin embargo, pese a que dichas concentraciones no llegaban a los umbrales, o alteraban la competencia, éstas debían atravesar el mismo procedimiento de aprobación, denegación u aprobación con condiciones que las concentraciones más importantes. Conscientes de este escenario el 20 de abril de 2020, la SCPM expidió la Resolución No. SCPM-DS-2020-18, mediante el cual se implementó un proceso abreviado para concentraciones económicas que no llegan a los umbrales analizados.
En el Ecuador, el tiempo de resolución que tomaba la SCPM para aprobar una concentración económica era de hasta siete meses sin importar el tipo de concentración o sus efectos en la competencia. Con el procedimiento abreviado, dicho tiempo disminuye dramáticamente a 25 días. Por lo cual, resulta una modificación muy atractiva para todas las concentraciones que no llegan al umbral y que quieren evitar que la SCPM requiera una notificación informativa, acceder al proceso abreviado. Para ello, las concentraciones deben al menos cumplir uno de los siguientes requisitos:
Que el operador económico que toma el control no realice actividades económicas en el Ecuador directa o indirectamente.
La participación conjunta en el mercado relevante de los operadores económicos deberá ser menor a un 30%.
Previo a la concentración económica, el Índice HHI del mercado producto deberá ser menor a 2000 puntos y que como consecuencia de la operación, genere una variación menor a 250 puntos.
Que la operación involucre operadores económicos que estén en riesgo de quiebra.
Una vez que la Intendencia Nacional de Investigación de Control de Concentraciones Económicas recibe la documentación empezará el siguiente procedimiento, que se resumen en 3 pasos:
Recepción y verificación de documentos: 5 días para revisión y 2 días para avocar conocimiento.
Investigación:15 días para remitir a la CRPI y 25 días para la resolución.
Resolución:10 días desde la recepción del informe técnico.
De esta manera, la resolución sobre la aceptación o no de la concentración económica estaría expedida en menos de un mes. Esto, es un importante avance en ahorro de costos y tiempo tanto para la Autoridad como para los operadores económicos que puedan optar por esta vía.
Por lo tanto, si considera que su concentración económica pueda levantar suspicacias en la Autoridad es mejor utilizar el proceso abreviado y así evitar que la SCPM de oficio requiera a su empresa una notificación informativa que va a tardar meses en ser aprobada.
Anexo
Art. 14. de la LORCPM
"Operaciones de concentración económica. - A los efectos de esta ley se entiende por concentración económica al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos, a través de la realización de actos tales como: a) La fusión entre empresas u operadores económicos. b) La transferencia de la totalidad de los efectos de un comerciante. c) La adquisición, directa o indirectamente, de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita, cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre la misma. d) La vinculación mediante administración común. e) Cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica o jurídica a una persona o grupo económico los activos de un operador económico o le otorgue el control o influencia determinante en la adopción de decisiones de administración ordinaria o extraordinaria de un operador económico."