Por: Ab. Maribel Cristina Ordóñez
Jefe Departamento de Compliance
Estimados Amigos y Clientes:
Finalmente, tras varios meses de expectativa, el 28 de julio de 2020 se publicó en el Registro Oficial número 255 la Reforma a la Ley de Minería. El presente informe constituye un análisis de sus implicaciones:
I. Consideraciones de la Ley Reformatoria a la Ley de Minería:
Las principales consideraciones de la Ley Reformatoria a la Ley de Minería tienen rango constitucional y orgánico.
La Constitución en su artículo 304 numeral 6 y 336 prescribe que el Estado deberá evitar prácticas monopólicas y oligopólicas, siendo el encargado de asegurar la transparencia y eficiencia en los mercados.
En tanto que, el artículo 17 del Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones establece un trato no discriminatorio, en el que los inversionistas nacionales y extranjeros, las sociedades, al igual que sus inversiones legalmente establecidas en el Ecuador, gozarán de igualdad de condiciones.
En este sentido, los considerandos que justifican la Ley Reformatoria a la Ley de Minería, desarrollan conceptos económicos – jurídicos, tales como: evitar prácticas monopólicas y oligopólicas, transparencia y eficiencia en los mercados, trato no discriminatorio, comercio justo, prácticas anticorrupción, entre otros.
II. Implicaciones de la Reforma al Artículo 29 de la Ley de Minería El artículo 1 de la Ley Reformatoria a la Ley de Minería ordena la supresión del segundo inciso del artículo 29 de la Ley de Minería que establecía un régimen de excepción a los procedimientos de subasta o de remate público, en miras de obtener concesiones mineras, para las empresas estatales extranjeras o sus subsidiarias, así como para las compañías de economía mixta o consorcios en las que éstas tengan participación mayoritaria.
Este tipo de trato preferencial NO encontraba justificativo, ni económico, ni legal en el contexto de la industria minera ecuatoriana, por lo que su eliminación destruye su indebida apariencia de legalidad. Es así que los principales objetivos de la supresión del segundo inciso del artículo 29 de la Ley de Minería son:
1. Crear las condiciones propicias para evitar prácticas desleales, y anticompetitivas,
2. Transparentar procesos de concesión,
3. Eliminar prácticas corruptas.
III. Implicaciones a la Reforma del Artículo 40 de la Ley de Minería
El artículo 2 de la Ley Reformatoria a la Ley de Minería suprime el último inciso de su artículo 40, el cual permitía una negociación excepcional, directa y de negociación libre entre el Estado y la empresa estatal extranjera, o consorcios en las que éstas (empresas estatales extranjeras) tengan participación mayoritaria.
Esto era una seria transgresión a varios mandatos constitucionales e internacionales, tales como:
a) La Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción, la cual fue ratificada mediante Decreto Ejecutivo Nro. 340, prescribe la obligación del Estado de velar por la transparencia, regulación previa, objetividad e igualdad de trato en sus relaciones con otros sujetos, así como el deber estatal de combatir la corrupción.
b) El artículo 85 de la Constitución establece que, en la formación, ejecución, evaluación y control de las políticas públicas y servicios, prevalecerá el interés general sobre el particular, cuestión que no se evidencia con un régimen injustificado de contratación pública directa con compañías extranjeras estatales, del cual no se observa un real beneficio al interés general.
c) El artículo 17 del Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones establece la igualdad de trato y no discriminación en las inversiones nacionales y extranjeras, por lo que, no existe motivación legal suficiente para establecer una régimen de contratación directa al tratarse de empresas estatales extranjeras; siendo lo correcto, que tanto los sujetos nacionales o extranjeros, participantes de la industria minera y debidamente calificados para la prestación del servicio, compitan en igualdad de condiciones.
III. Ideas Generales y Conclusiones
La presente Ley Reformatoria consta de 2 articulados que entrará en vigencia desde la publicación en el Registro Oficial, es decir, de forma inmediata sin que exista un tiempo de implementación. Desde el 2013 hasta la presente fecha, ha transcurrido tiempo suficiente en el que ha existido un régimen preferencial perjudicando no solamente a la industria minera, sino principalmente, a cada uno de los ciudadanos ecuatorianos, quienes aportamos al capital del Estado, por lo que, es acertado no dilatar más tiempo en la implementación de una Reforma que debió entrar en vigencia tiempo atrás.
El sector minero es un sector que debería caracterizarse por la transparencia en la concesión y contratación de servicios de índole pública. Sin embargo, normativa como la derogada son un llamado de atención a las autoridades y ciudadanos de la existencia de actuaciones injustificadas que crean escenarios de aparente legalidad.
En este orden de ideas, La Ley Reformatoria de fecha 28 de julio de 2020 es el producto de la iniciativa, esfuerzo y lucha contra la corrupción de las autoridades junto con la participación ciudadana, a los cuales, felicitamos.