Por: Ab. Diana Yepez
Jefe Departamento Laboral
Estimados Amigos y Clientes:
Con la publicación de la “Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para combatir la crisis derivada del Covid-19” el 22 de junio de 2020, nos parece necesario realizar tres aclaraciones con respecto a la vigencia de esta norma.
Según el Código Civil, artículo 7 ¨La ley NO dispone sino para lo venidero: no tiene efecto retroactivo; (…) ¨. Es decir, esta norma no podrá aplicarse para situaciones jurídicas previamente realizadas, con el fin de reafirmar el principio de irretroactividad de la Ley.
El Presidente de la Republica debe emitir el respectivo reglamento dentro del plazo máximo de 30 días posteriores a la publicación de la Ley, para que regule la aplicación y alcance de la misma.
Las nuevas disposiciones en materia laboral son las siguientes:
I. Acuerdos entre empleador y trabajador: Con la finalidad de preservar el empleo y la estabilidad de los trabajadores, las partes podrán suscribir convenios o acuerdos en los cuales se determinen las nuevas condiciones económicas de la relación laboral, siempre que los acuerdos económicos no sean menores al salario básico unificado o al mínimo sectorial, en la proporcionalidad de la jornada.
Para garantizar los derechos de los trabajadores, el empleador deberá informar detalladamente la necesidad de la reducción de la remuneración y una vez que se haya suscrito el acuerdo, deberá notificarlo al Ministerio de Trabajo.
Los acuerdos deberán ser con cada trabajador y de producirse despidos dentro del primer año de vigencia de la Ley, la indemnización se calculará con base en la última remuneración percibida por el trabajador antes del acuerdo.
Incumplimiento: En caso de incumplimiento de los acuerdos, estos serán sancionados acorde lo dispuesto por el Código de Trabajo, es decir, que si un Inspector impone la multa podría ser de 1 a 3 salarios básicos unificados, pero si es el Director Regional quien impone la multa, puede ser de 3 a 20 salarios básicos unificados.
Validez: Los acuerdos suscritos entre empleadores y trabajadores deberán reunir las siguientes condiciones para su validez (Art.18): a. El empleador deberá haber presentado al trabajador de forma completa, veraz e íntegra los estados financieros de la empresa; b. El empleador deberá utilizar recursos de la empresa con eficiencia y transparencia, y no podrán distribuir dividendos correspondientes a los ejercicios en que los acuerdos estén vigentes, ni reducir el capital de la empresa durante el tiempo de vigencia de los acuerdos; c. En caso de que se alcancen acuerdos con la mayoría de los trabajadores y el empleador, serán obligatorios incluso para aquellos trabajadores que no los suscriban y oponibles a terceros. Si los acuerdos se negocian dentro del contrato colectivo, se firmarán entre los representantes de los trabajadores y el empleador; y, d. En los casos en que la suscripción del acuerdo sea imprescindible para la subsistencia de la empresa y no se logre un consenso, el empleador podrá iniciar de inmediato el proceso de liquidación.
Nulidad: Será causal de nulidad del acuerdo, el uso doloso de los recursos de la empresa en favor de los accionistas o administradores y dará lugar a las sanciones establecidas por el Código Orgánico Integral Penal y será causal de quiebra fraudulenta.
II. Contrato especial emergente: Este contrato se podrá celebrar para:
La sostenibilidad de la producción y fuentes de ingresos en situaciones emergentes;
Nuevas inversiones o líneas de negocio, productos o servicios,
Ampliaciones o extensiones del negocio, modificación del giro del negocio, incremento en la oferta de bienes y servicios por parte de personas naturales o jurídicas, nuevas o existentes
En el caso de necesidades de mayor demanda de producción o servicios en las actividades del empleador.
Plazo: Los contratos especiales emergentes tendrán un plazo definido de máximo un año, pudiendo ser renovados por el mismo plazo por una sola ocasión.
Jornada: Podrán definirse jornadas parciales o completas, con un mínimo de veinte horas y un máximo de cuarenta horas semanales. La jornada podrá ser distribuida en un máximo de seis días a la semana y la jornada diaria no podrá sobrepasar las ocho horas. El trabajador gozará de un descanso semanal de al menos veinte y cuatro horas consecutivas.
Horas extras: Las horas extras deberán ser calculadas y canceladas conforme lo determina el Art. 55 del Código de Trabajo.
Terminación del contrato emergente: El contrato terminará cuando el plazo del contrato se haya cumplido su condición o cuando cualquiera de las partes decida dar por terminado el contrato unilateralmente antes del plazo establecido. Es importante recordar que el Código del Trabajo establece que en caso de que la terminación de la relación laboral se dé por decisión unilateral del empleador, se deberá pagar la indemnización por despido intempestivo; lo cual, sin lugar se debe a aplicar a este tipo de contratos. Si la relación laboral continúa después del plazo convenido, el contrato pasará a ser indefinido.
Desahucio: Cualquiera que fuere la causal de terminación del contrato, el trabajador percibirá una bonificación por desahucio, rubros por derechos adquiridos y demás beneficios de ley. El artículo 185 del Código del Trabajo establece que la bonificación por desahucio se calcula obteniendo el veinte y cinco por ciento del último sueldo percibido por cada año de servicio.
III. Reducción emergente de la jornada: El empleador podrá reducir hasta el 50% de la jornada laboral de sus trabajadores, en casos fortuitos o de fuerza mayor debidamente comprobada, para lo cual deberá notificar al Ministerio de Trabajo el periodo de aplicación y la nómina de trabajadores que se acogerán a la reducción de jornada. El Ministerio del Trabajo deberá establecer el procedimiento para ello.
Duración: La jornada reducida podrá aplicarse hasta por un año, renovable por el mismo periodo en una sola ocasión.
Remuneración: La remuneración se calculará en base a las horas laboradas y no podrá ser menor al 55% de la remuneración percibida antes de la reducción. El pago de las aportaciones al IESS se lo realizará en base a la remuneración percibida por la jornada reducida.
Prohibiciones y Obligaciones: Las compañías que se acojan a la reducción de jornada y durante su vigencia, no podrán reducir su capital ni distribuir sus dividendos, estos últimos deberán ser reinvertidos en la compañía, para lo cual deberán realizar el respectivo aumento de capital.
“Art. 20.- (…) A partir de la implementación de la jornada reducida y durante el tiempo que esta dure, las empresas que hayan implementado la reducción de la jornada laboral no podrán reducir capital social de la empresa ni repartir dividendos obtenidos en los ejercicios en que esta jornada esté vigente. Los dividendos serán reinvertidos en la empresa, para lo cual los empleadores efectuarán el correspondiente aumento de capital hasta el treinta y uno (31) de diciembre del ejercicio impositivo posterior a aquel en que se generaron las utilidades y se acogerán al artículo 37 de la Ley de Régimen Tributario Interno. (…)”
Indemnizaciones y bonificaciones: El cálculo para el pago de indemnización por despido intempestivo, desahucio y demás sanciones será realizado en base a la última remuneración mensual percibida por el trabajador antes de la reducción de la jornada.
Vacaciones: Durante los dos años siguientes a la publicación de esta Ley, el empleador podrá notificar unilateralmente, el cronograma de vacaciones y podrá establecer que los días de inasistencia sean compensados con cargo a vacaciones de sus trabajadores.
“Art. 21.- Los empleadores, durante los dos años siguientes a la publicación de esta Ley en el Registro Oficial, podrán notificar de forma unilateral al trabajador con el cronograma de sus vacaciones o a su vez, establecer la compensación de aquellos días de inasistencia al trabajo como vacaciones ya devengadas.”
IV. Seguro de desempleo: Las personas afiliadas en relación de dependencia al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, que en los meses de abril, mayo, junio y julio de 2020 pasaron a situación de desempleo, podrán acceder al seguro de desempleo siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones, conforme lo determina el artículo 23 de esta Ley:
Acreditar 24 aportaciones acumuladas y no simultáneas en relación de dependencia, de las cuales al menos 6 deberán ser continuas e inmediatamente anteriores a la contingencia;
Encontrarse en situación de desempleo por un período no menor a diez (10) días;
Realizar la solicitud para el pago de la prestación a partir del día octavo de encontrarse desempleado, y hasta en un plazo máximo de 45 días posteriores al plazo establecido en este literal;
No ser jubilado; y,
Debe verificarse previamente el aviso de salida registrado por el Empleador en el IESS.
En las demás condiciones y requisitos para el acceso a esta prestación, se aplicarán las normas generales del seguro de desempleo contenidos en la Ley de Seguridad Social y sus reformas.
V. Priorización de contratación a trabajadores de origen local: Para la implementación de planes, programas, proyectos, acciones, incentivos y políticas públicas para enfrentar y mitigar las consecuencias de la emergencia nacional sanitaria por el coronavirus, el sector público y privado priorizarán en sus contrataciones a los productores de la economía popular y solidaria, unidades de producción agrícola familiar campesina, asociaciones, cooperativas, pequeños y medianos agricultores, y demás productores de alimentos, así como las empresas, profesionales, bienes y servicios de origen nacional, de acuerdo a las regulaciones que emitan para el efecto las autoridades competentes.
VI. Trabajadores de la salud: El artículo 25 determina que los servidores de la salud que hayan brindado sus servicios durante la emergencia sanitaria en la Red Integral de Salud Pública, podrán obtener nombramientos definitivos.
“Estabilidad de trabajadores de la salud.- Como excepción, y por esta ocasión, los trabajadores y profesionales de la salud que hayan trabajado durante la emergencia sanitaria del coronavirus (COVID-19) con un contrato ocasional o nombramiento provisional en cualquier cargo en algún centro de atención sanitaria de la Red Integral Pública de Salud (RIPS) y sus respectivas redes complementarias, previo el concurso de méritos y oposición, se los declarará ganadores del respectivo concurso público, y en consecuencia se procederá con el otorgamiento inmediato del nombramiento definitivo.”
VII. Teletrabajo: Se agregó a continuación del artículo 16 del Código del Trabajo, el artículo inmumerado referente al Teletrabajo, el cual consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios utilizando como soporte las tecnologías de la información y la comunicación para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo.
En esta modalidad el empleador ejercerá labores de control y dirección de forma remota y el trabajador reportará de la misma manera.
Esta modalidad se podrá pactar al inicio o durante la vigencia de la relación laboral, en el contrato de trabajo o en documento anexo al mismo. Los trabajadores que prestan servicios de teletrabajo gozarán de todos los derechos.
Formas de teletrabajo (odo empleador que contrate teletrabajadores debe informar de dicha vinculación al Ministerio de Trabajo):
Autónomos: Aquellos que utilizan su propio domicilio o un lugar escogido para desarrollar su actividad profesional, puede ser una pequeña oficina, un local comercial. En este tipo se encuentran las personas que trabajan siempre fuera de la empresa y sólo acuden a la oficina en algunas ocasiones.
Móviles: Aquellos teletrabajadores que no tienen un lugar de trabajo establecido y cuyas herramientas primordiales para desarrollar sus actividades profesionales son las tecnologías de la información y la comunicación, en dispositivos móviles.
Parciales: Aquellos teletrabajadores que laboran dos o tres días a la semana en su casa y el resto del tiempo lo hacen en una oficina.
Ocasionales: Aquellos teletrabajadores que realizan sus actividades en ocasiones o circunstancias convenidas. En esta modalidad el empleador ejercerá labores de control y dirección de forma remota y el trabajador reportará de la misma manera.
Lugar de trabajo: Las partes deberán determinar el lugar donde el trabajador prestará los servicios, que podrá ser el domicilio del trabajador u otro sitio determinado. Con todo, si los servicios, por su naturaleza, fueran susceptibles de prestarse en distintos lugares, podrán acordar que el trabajador elija libremente donde ejercerá sus funciones. No se considerará teletrabajo si el trabajador presta servicios en lugares designados y habilitados por el empleador, aun cuando se encuentren ubicados fuera de las instalaciones de la empresa.
Horario: El empleador deberá respetar el derecho del teletrabajador a desconexión, garantizando el tiempo en el cual este no estará obligado a responder sus comunicaciones, órdenes u otros requerimientos. El tiempo de desconexión deberá ser de al menos doce horas continuas en un periodo de veinticuatro horas. En ningún caso el empleador podrá establecer comunicaciones ni formular órdenes u otros requerimientos en días de descanso, permisos o feriado anual de los trabajadores.
Remuneración y Equipos: La remuneración del teletrabajador se regirá por lo determinado en el Código de Trabajo. El empleador deberá proveer los equipos, elementos de trabajo e insumos necesarios para el desarrollo del teletrabajo.
VIII. COVID como enfermedad Profesional para sector de la Salud: Se considera como enfermedad profesional al Covid-19, según lo determina numeral 4, agregado al artículo 363 del Código del Trabajo, el cual manifiesta:
“Clasificación. - Son enfermedades profesionales las siguientes:(…) 4. Síndromes respiratorios agudos causados por virus: médicos, enfermeras, mozos de anfiteatro, de los departamentos de higiene y salubridad, sean del Estado, o de cualquier otra entidad de derecho público, o de derecho privado con finalidad social o pública, o particulares.”
IX. Interpretación de la causal 6 del artículo 169 del Código de Trabajo: Para invocar el número 6 del artículo 169 del Código del Trabajo para la terminación de la relación laboral, se deberá tomar en cuenta que se considera como caso fortuito o fuerza mayor, al cese total y definitivo de la actividad económica del empleador, conforme la disposición interpretativa única de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para combatir la crisis derivada del Covid-19:
“Disposición interpretativa. - Única. - Interprétese el numeral 6 del artículo 169 del Código del Trabajo, en el siguiente sentido: En estos casos, la imposibilidad de realizar el trabajo por caso fortuito o fuerza mayor estará ligada al cese total y definitivo de la actividad económica del empleador, sea persona natural o jurídica. Esto quiere decir, que habrá imposibilidad cuando el trabajo no se pueda llevar a cabo tanto por los medios físicos habituales como por medios alternativos que permitan su ejecución, ni aún por medios telemáticos.”
El artículo 17 de la Ley de Apoyo Humanitario establece que en aquellos casos en los que un juez determine que el empleador invocó de manera injustificada la causal de fuerza mayor o caso fortuito para terminar una relación laboral, se aplicará la indemnización por despido intempestivo prevista en el artículo 188 del Código del Trabajo multiplicada por uno punto cinco (1.5).
La disposición transitoria séptima, determina que el Ministerio de Trabajo deberá establecer los procedimientos y modalidades de trabajo adecuados para que las personas en condición de vulnerabilidad frente al Covid-19 para que puedan desempeñar sus actividades laborales mientras se mantenga un alto riesgo de contagio.