Ab. Daniela Bedoya
Jefa del Departamento de Contratación Pública
El 18 de junio de 2022, el Presidente de la República emitió el Decreto Ejecutivo No. 458, a través del cual deroga el "Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública", y expide un nuevo reglamento. El nuevo Reglamento entraría en vigencia un mes después de su publicación en el Registro Oficial dada el 20 de junio de 2022.
En 14 breves puntos exponemos los principales cambios presentados en la adquisición de fármacos y bienes estratégicos en salud:
1. Riesgos presentes en los Procesos de Contratación Pública:
Identificamos las siguientes 4 cuestiones que debe tomar en cuenta:
El nuevo reglamento prevé que la habilitación de códigos del "Clasificador Central del Productos" (CPC), se relacionará únicamente con la actividad económica principal y adicionales, registradas en el Servicio Nacional de Rentas Internas. Si bien esta disposición ya se encontraba en vigencia, se ha omitido en este cuerpo normativo considerar el objeto social y demás actividades económicas registradas en la constitución de la persona jurídica. El Registro Único de Contribuyentes permite únicamente el registro de una actividad económica principal y cuatro actividades adicionales, siendo esto insuficiente al momento de habilitar otros CPC´s que sí tendrían relación con el objeto social de la compañía.
El nuevo reglamento establece que la preferencia por localidad, se aplicará únicamente cuando el oferente tenga su domicilio al menos 6 meses en el cantón o provincia donde se ejecutará la contratación. Esta disposición puede constituirse un limitante en el caso de personas jurídicas que han modificado su domicilio, y se vean desfavorecidas en la aplicación de márgenes de preferencia por localidad.
El reglamento nuevo permite que la entidad contratante modifique bajo su responsabilidad, las condiciones particulares de los modelos de pliego expedidos por el Servicio Nacional de Contratación Pública, de acuerdo con las necesidades de cada proceso de contratación. Esta “permisibilidad” incluida en el presente reglamento, ocasionará sin duda que exista una disparidad en los pliegos de las diferentes entidades contratantes.
Se indica la obligatoriedad de declarar el beneficiario final en los procedimientos de contratación, información que será pública y difundida por los medios electrónicos que se designen al respecto, además de la sujeción a sanciones por parte de los entes de control que encontraren inconsistencias. El carácter “público” de dicha información, resulta preocupante, puesto que se desconoce la manera y el alcance con el cual se difundiría la información de beneficiarios finales. Si bien es pertinente que dicha data se encuentre disponible para el examen pertinente de los organismos de control facultados, la difusión ilimitada podría considerarse una violación a la privacidad de los datos personales. Además, es pertinente que dicho articulado excepcione de esta declaración cuando se trate de compañías como sociedades anónimas con acciones en bolsa, cuya volatilidad dificulta conocer el detalle de la persona natural final.
2. Modificaciones a los Procesos de Subasta Inversa
En dos puntos resumimos los cambios aplicables a la Subasta Inversa:
El artículo 130 establece reglas de aplicación a los procedimientos de subasta Inversa, entre las que destacan la prohibición de agrupación de ítems de distintas características, la visibilidad del presupuesto referencial y la propensión para que cualquier oferta ganadora sea al menos inferior en un 5% al presupuesto referencial del proceso, inclusive proponiéndose una negociación luego de haberse efectuado una puja. Así, el Estado garantizará un ahorro de al menos el 5% del presupuesto referencial sea el caso de una puja o de una negociación, cuestión que obliga a que el presupuesto referencial sea ahora visible. El Reglamento especifica también que la puja continuará siendo “ciega” es decir, sin visualizarse las ofertas de otros proveedores, sino hasta el final de la misma.
El artículo 138 incorpora un nuevo proceso denominado “subasta electrónica simplificada” orientada a contrataciones que no impliquen un objeto complejo, cuya contratación sea recurrente y no constituya un riesgo, criterios que en cualquier caso, serán definidos por el Servicio Nacional de Contratación Pública a través del listado de bienes y servicios objeto de tal modalidad. La metodología del proceso difiere en principio de una subasta inversa electrónica tradicional, por cuanto el oferente se limitará a adherirse al proceso y posteriormente se efectuará la puja o negociación, que obligarán al oferente ganador a presentar la documentación de respaldo de su oferta.
3. Modificaciones a los Procesos de Menor Cuantía
Los artículos 139 al 141, modifican totalmente el proceso de menor cuantía como se conocía, por cuanto se establece las siguientes fases:
Invitación a proveedores conforme criterios de tamaño y localidad
Presentación de manifestación de interés en las que los proveedores podrán mejorar las condiciones técnicas o económicas
El SERCOP realizará un listado priorizado de manifestaciones de interés y remitirá a la entidad contratante con una validez de 72 horas (con un mínimo de 3 oferentes)
Selección del proveedor por parte de la entidad contratante
Por lo tanto, solamente del listado remitido por el SERCOP, la entidad contratante podrá seleccionar al proveedor y realizar la contratación.
4. Modificaciones a los Procesos de Ínfima Cuantía
El artículo 149 prevé que la entidad publicará en la herramienta habilitada por el SERCOP, el aviso de contratación que incluirá un modelo de orden de compra, a fin de que los oferentes presenten sus proformas, para su posterior adjudicación a través de la orden emitida, sea ésta total o parcial para su suscripción e inicio de ejecución. Bajo esta premisa, se infiere que las entidades contratantes recibirán una probablemente significativa cantidad de proformas que permitan seleccionar mejores precios.
5. Procesos de Adquisición de Fármacos y Bienes Estratégicos en Salud
La sección segunda del Capítulo III mantiene los ya conocidos procesos de adquisición de fármacos y bienes estratégicos en salud: catálogo electrónico, externalización de farmacias, y otros procedimientos (Subasta Inversa Institucional, Proveedor Único para Fármacos, Adquisición a través de organismos o convenios internaciones e importación directa, ínfima cuantía para fármacos). Pero, el artículo 187 reglamenta el proceso de ínfima cuantía de fármacos, con un límite de adquisición del 0,0000002 del Presupuesto Inicial del Estado.
Además, prevé como excepcional la adquisición de fármacos y bienes estratégicos en salud cuando existen las siguientes condiciones NO concurrentes:
Cuando el fármaco o bien no esté disponible en el catálogo electrónico.
Cuando el proveedor de una orden de comprariaciones en relación con el establecimiento de precios, de la siguiente manera: incumpla el plazo de entrega y únicamente para evitar el desabastecimiento.
Adquisición no contemplada en la planificación de la entidad.
Adquisición planificada que no constituya un requerimiento recurrente y no pueda ser consolidado en una contratación que supere el coeficiente del 0,0000002 del Presupuesto Inicial del Estado.
Así también, las entidades contratantes deberán contar con la ficha técnica del fármaco o bien estratégico, el valor estimado, plazo de entrega y otros requisitos en materia sanitaria.
Por su parte, el artículo 189 realiza algunas modificaciones al ya conocido proceso de externalización de farmacias por adhesión, e incorpora variaciones en relación al establecimiento de precios, de la siguiente manera:
El precio de los fármacos y bienes estratégicos en salud de consulta externa se sujetarán al precio establecido en el catálogo electrónico, al cual se le añadirá un porcentaje por costos operativos a ser definido por el ente Rector de la Salud.
Si el fármaco o bien estratégico no se encuentra catalogado, el precio será el fijado en el presupuesto referencial del procedimiento de Subasta Inversa Corporativa, sin adicionar ningún valor por costos operativos.
En el caso de que el SERCOP suscriba un Convenio Marco, dicho precio se mantendrá por 90 días adicionales a la suscripción y posteriormente el precio se ajustará al precio catalogado, al cual se añadirá el porcentaje de costos operativos definidos por el ente Rector de la Salud.
En tal sentido, se mantiene un proceso que resulta complicado, no solo por la falta de tecnología y control respecto a las recetas electrónicas que se requieren para su provisión, sino que generan una incertidumbre respecto a aquellos proveedores en proceso de catalogación con expectativas de ventas y costos proyectados.
Por último, las Disposiciones Transitorias Quinta y Sexta prevén que, hasta tanto el ente rector en salud establezca los costos operativos, se añadirá un porcentaje del 5% del valor total de los bienes dispensados por el suscriptor del convenio, e incluso se realizará una modificación en tal sentido, a los convenios ya suscritos.
6. Contrataciones en Situaciones de Emergencia
Los artículos 236 a 248 incluyen las disposiciones sobre contrataciones de emergencia que contiene la codificación de resoluciones del SERCOP, entre las que se encuentran:
La limitación de 60 días por período de emergencia
La prohibición de adquirir bajo dicha modalidad bienes o servicios catalogados, el uso obligatorio de la herramienta de emergencia y el reporte periódico, la relación objetiva de la actividad del proveedor con el objeto de la contratación, entre otras.
7. Disposiciones Contractuales
Sobre este punto, resaltamos los siguientes 6 aspectos a tomar en cuenta:
El artículo 264 determina que la facultad de demandar la nulidad de un contrato celebrado bajo una prohibición corresponde de modo privativo al Procurador General del Estado y solo será efectiva con una sentencia ejecutoriada. Es menester destacar que se considera una prohibición para celebración de un contrato, la suspensión debido a la tramitación de un reclamo o denuncia, por lo que la omisión de dicha suspensión es considerada asimismo una causal de nulidad.
El artículo 256 reglamenta los documentos específicos que deberán ser protocolizados en los contratos que así se refiera, y excluye documentos como el pliego y especificaciones técnicas los cuales significaban un importante volumen y gasto al proveedor.
El artículo 265 delimita el monto del anticipo en la forma de pago de la contratación a un 50% del valor total, y obliga a que todo contrato de obras contemple un anticipo, sin perjuicio de que el proveedor pueda renunciar a dicho anticipo y establecer como forma de pago contra entrega. Esta disposición es favorecedora especialmente en los contratos de obra donde el proveedor requiere una importante inversión para iniciar la ejecución contractual.
El artículo 288 presenta una novedosa delimitación para el inicio del plazo de ejecución de un contrato: Señala que en aquellos casos en donde exista un anticipo, el plazo iniciará a partir del día siguiente de la notificación de disponibilidad del anticipo en la cuenta bancaria, realizada por el administrador del contrato. Esta aclaración es de suma importancia pues, bajo mera interpretación del administrador del contrato, el plazo iniciaba en muchos casos a partir de la suscripción del contrato o de la gestión administrativa para transferencia del anticipo, pudiendo el Ministerio de Economía y Finanzas demorar en la acreditación al proveedor.
El artículo 290 establece que las prórrogas deberán solicitarse por el proveedor en el término de 15 días de suscitada la circunstancia que afecta la ejecución contractual, justificando que no existen otros medios para cumplir el objeto. Dicha petición será analizada por el administrador del contrato quien deberá verificar la autenticidad de los hechos alegados y, solo en caso de no afectarse el plazo total del contrato, podrá autorizar directamente. De ser el caso que el plazo total se afecte, remitirá un informe para aprobación de la máxima autoridad o su delegado. Como puede observarse, se refuerzan los criterios de justificación de una prórroga y se da mayores potestades al administrador del contrato, quien además deberá velar por la publicación de tales documentos en el portal COMPRASPUBLICAS.
El artículo 293 esclarece la forma de aplicación de multas determinando que, cuando existan entregas parciales, la multa se calculará sobre la entrega parcial incumplida y en el caso de obras, respecto de la planilla que corresponda. Seguidamente el artículo 294, prevé que el administrador tendrá un término de 7 días, contados desde el hecho que motiva el incumplimiento, para justificar los valores de las multas, el cual deberá notificarse al proveedor en el término de 3 días desde su emisión, quien a su vez contará con 5 días término para ejercer su derecho a la defensa. Finalmente, el administrador notificará al proveedor en término de 3 días el acto administrativo de imposición de multas.
8. Normas sobre Administración de los Contratos
El artículo 295 en adelante, agrega las disposiciones ya existentes en la codificación de resoluciones, respecto a los administradores de contratos, que incluye:
La competencia técnica del administrador
La oportunidad del servidor de oponerse a la designación por conflicto de intereses, falta de competencia, atentar a derechos, entre otras
Oportunidad del contratista de oponerse a la designación del administrador
La obligatoriedad del administrador saliente de presentar un informe
Esta inclusión regula un vacío reglamentario que hasta la presente fecha había sido complementado únicamente con resoluciones emitidas por el SERCOP. Además, es menester destacar que la posibilidad de que el contratista objete la designación del administrador del contrato permitirá en muchos casos evitar futuros inconvenientes en la ejecución contractual.
9. Recepción de Productos y/o Servicios
Tomar en cuenta estos 3 asuntos:
Los artículos 319 y 320 prevén que el contratista deberá anunciar con dos días laborables de anticipación la entrega de productos y servicios. A su vez, el administrador podrá formalizar el acta de entrega recepción dentro del término de diez días, proceso que NO será aplicable en procesos de ínfimas cuantías. La delimitación de términos permite entonces tener mayor certidumbre al proveedor respecto a la conformidad o no de lo entregado, y garantizar la formalización de la entrega realizada. Dicho término para suscripción del acta será considerado asimismo en el caso de efectuarse una recepción presunta por parte del contratista.
Por su parte, el artículo 323 modifica el proceso de recepción presunta. Este prevé que el Notario o Juez lo Civil concederá el término de cinco días para que ésta justifique si notificó el rechazo o la negativa de recepción al contratista. De no responder o no justificarse el rechazo, la autoridad notificará que operó la recepción a favor del contratista.
Por último, el artículo 324 determina que la recepción de pleno derecho a favor de la entidad contratante operará cuando finalizada la ejecución contractual, el contratista no acuda a la suscripción del acta en el término de 10 días. Este tipo de circunstancias se producen cuando el contratista no se encuentra de acuerdo con la liquidación económica, la cual ahora se “manejará por separado”. Así, el contratista podrá dejar sentada una razón de su inconformidad respecto a la liquidación, sin perjuicio de dejar constancia del acuerdo entre las partes respecto a la recepción como tal.
10. Reclamaciones ante el Servicio Nacional de Contratación Pública
El artículo 342 señala respecto a la presentación de reclamos, la obligatoriedad de que éstos sean presentados en la fase precontractual por un oferente con interés directo y que hubiera participado en el proceso. La presentación se realizará a través de un formulario web diseñado por el SERCOP o a través de los demás canales de ingreso institucional. Lo referido, empata con las actuales disposiciones vigentes en la codificación de resoluciones tantas veces mencionada.
11. Presentación de denuncias
El artículo 346 prevé que las denuncias podrán ser presentadas por cualquier persona en su derecho de fiscalizar, y dar a conocer al SERCOP un hecho atentatorio a los principios y normas del Sistema Nacional de Contratación Pública o actos de corrupción. Un punto importante que se establece es el no exigir la acreditación de interés directo en el proceso, pudiendo inclusive solicitarse confidencialidad y reserva de datos.
12. Criterios de Sostenibilidad Social
El artículo 87, incorpora la posibilidad de que las entidades contratantes contemplen dentro de los parámetros de calificación por puntaje criterios de sostenibilidad social, sostenibilidad ambiental o calidad en sus ofertas. En tal virtud, únicamente los procesos de contratación de cotización, licitación, lista corta y concurso público (éstos últimos para el caso de consultorías) podrían incluir la calificación de estos novedosos criterios.
13. Delimitación de Término de Resolución de Adjudicación
Se establece un término mínimo de 3 días hasta un máximo de 30 días, contado desde el fin de la etapa de calificación de ofertas, para que la entidad contratante emita la resolución de adjudicación de un proceso. Pasado dicho término la entidad deberá justificar la continuidad de la contratación o en su defecto, la declaratoria de desierto. La delimitación de esta importante actuación administrativa significa un avance en relación a la certeza esperada por parte de los proveedores ganadores que esperan la adjudicación consecuente, por parte de la entidad contratante.
14. Reformas de 12 de julio 2022
Más adelante, el Decreto Ejecutivo No. 488 de 12 de julio de 2022 realiza otras reformas al recientemente publicado Reglamento:
Informe de Pertinencia de la Contraloría General del Estado:
Las entidades contratantes, deberán solicitar el informe de pertinencia a la Contraloría General del Estado, adjuntando también el informe de necesidad de la contratación, los instrumentos con los cuales se definió el presupuesto referencial, la certificación presupuestaria, y los demás que disponga el órgano de control.
En caso de que dicha información se encuentre incompleta, el órgano de control devolverá la solicitud para que sea completada.
Asimismo, el informe favorable emitido por la Contraloría General del Estado será comunicado a la entidad contratante y también al Servicio Nacional de Contratación Pública.
Se exime de la solicitud del informe a las contrataciones fuera del ámbito de aplicación territorial, específicamente contempladas en el artículo 3 del Reglamento.
Menor Cuantía:
Se elimina la primera etapa de manifestación de interés, en la que el proveedor podía mejorar las condiciones técnicas de la entidad contratante.
Se establece como obligatorio el cumplimiento de Valor Agregado Ecuatoriano.
Para el caso de obras, se limita la sumatoria de contratos complementarios al 8% del valor del contrato principal.
Controversias y Reclamos:
De no pactarse una solución arbitral, se acudirá a los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo de domicilio del actor o demandado.
Se amplía el término para que el Servicio Nacional de Contratación Pública, califique los reclamos presentados, de 3 días término a 7 días término.
Finalmente, es importante recalcar que se extiende a dos meses el plazo en que entrará en vigor el nuevo Reglamento General a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, con lo cual entraría en vigor el 20 de agosto de 2022.
Para su mejor análisis, podrá encontrar el texto íntegro del Decreto Ejecutivo 458 que contiene el nuevo reglamento en el siguiente enlace. Y, para leer el Decreto Ejecutivo 488, puede acceder a este otro enlace.
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