Por: Ab. Carlos Trujillo, Jefe del Departamento de Competencia.
Estimados Amigos y Clientes:
Los descuentos condicionales o también conocidos como “rebates” se conceden a distribuidores para recompensarlos por determinados patrones de venta. Si éstas superan cierta cantidad, meta o “umbral”, se otorga un descuento, rebaja, reembolso o devolución de un porcentaje del precio pagado, ya sea sobre todas las ventas realizadas o únicamente sobre las que superen el umbral establecido. Estos descuentos son prácticas muy usuales en relaciones comerciales y pueden ser tipificados en cualquier contrato.
En principio los rebates no acarrean problemas y NO son considerados anticompetitivos. No obstante, cuando son otorgados por empresas dominantes que poseen poder de mercado se debe tener especial cuidado con los mismos ya que en repetidas ocasiones las autoridades de competencia los han considerado como un abuso de poder de mercado.
En efecto, explicaré más a profundidad cuándo un rebate puede ser considerado abusivo y podría configurar una práctica anticompetitiva.
ANÁLISIS
El principal argumento de las autoridades para considerar a los descuentos condicionales como anticompetitivos es que, al ser otorgados por empresas dominantes, estos pueden tener los mismos efectos que las cláusulas o contratos de exclusividad. Es decir, distorsionar o impedir la participación en el mercado de otros competidores afectando la competencia. Ya que se crea una exclusividad de facto entre el productor y el distribuidor, la cual se da a través de una “fidelización” del distribuidor.
Si bien dicha exclusividad no se desprende ni se refleja en el contrato en sí, ésta se ha configurado debido al otorgamiento de rebates, en donde distribuidores que antes compraban a varios productores, debido a estos descuentos empiezan a adquirir productos solo de quienes otorguen dicho descuento. Excluyendo así al resto de competidores, configurándose lo que en la práctica sería un contrato de exclusividad, contrato emblemáticamente prohibido en derecho de competencia.
Estos rebates han dividido por las autoridades en dos grandes grupos:
i) Rebates incrementales
Estos se presentan cuando el productor establece una meta de venta o umbral y el distribuidor al sobrepasar la misma adquiere un “descuento” en la cantidad de producto que haya sobrepasado dicha meta de venta. Estos son considerados positivos para la competencia ya que sus efectos se traducen en costes más bajos para el consumidor final. No obstante, para que estos no causen problemas deben ser transparentes, es decir, sus condiciones deben ser especificadas en los contratos y se los debe ofrecer a todo distribuidor sin distinción alguna.
Por otro lado, los rebates retroactivos en constantes ocasiones han sido considerados anticompetitivos como se analizará a continuación.
ii) Rebates retroactivos
Estos se presentan cuando la meta de ventas es alcanzada y el productor otorga el descuento sobre la totalidad de productos comprados. Por lo cual, el descuento en este caso es aplicado retroactivamente a todas las unidades compradas y no solo a las que superen el umbral de ventas como ocurre en los rebates incrementales. En estos casos claramente existe presión en el distribuidor por llegar a X cantidad de producto vendido, superar el umbral establecido y así obtener un descuento en la totalidad de las compras realizadas.
Estos rebates son especialmente analizados por las autoridades de competencia ya que hacen menos atractivo para los distribuidores adquirir de un productor alternativo algún producto en pequeñas cantidades. Ya que, esto supone perder o arriesgar los descuentos retroactivos sobre todos los productos al no alcanzar el umbral de ventas. En última ratio, este tipo de rebates configuran una fidelización del distribuidor al productor, creando una relación comercial exclusiva, mismas que están prohibidas cuando se dan en empresas dominantes.
Cuanto mayor sea el descuento en porcentaje del precio total y cuanto más elevado sea el umbral de venta, mayor será el estímulo por debajo del umbral y, por lo tanto, más fuerte será la probable exclusión de competidores reales o potenciales.
Para declarar a un rebate como anticompetitivo la Superintendencia de Control de Poder de Mercado debe realizar un análisis e investigación previa de cada caso y verificar los efectos competitivos vs. los efectos anticompetitivos que estas prácticas suponen, solo mediante este análisis es que se puede declarar a una práctica como anticompetitiva.
III. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
Los rebates son una práctica muy común en contratos de distribución, en principio, estos no acarrean problemas, no son considerados como anticompetitivos y son beneficiosos tanto para los productores, distribuidores y consumidores finales.
Sin embargo, se recomienda que, los contratos que contengan estas cláusulas sean analizados por expertos en la materia. Luego de este análisis, se podrá cerciorar si efectivamente dichos descuentos estén configurando o no relaciones de exclusividad de facto, las cuales son prohibidas en el Derecho de Competencia.
