• Meythaler & Zambrano

La "opinión experta" en la delimitación de mercado relevante de fármacos

Actualizado: hace 6 días

Por: Ab. Carlos Trujillo

Jefe Departamento de Competencia

Estimados Amigos y Clientes:


Todos quienes hemos llevado algún proceso en la Superintendencia de Control del Poder de Mercado -SCPM- que involucre a casas farmacéuticas hemos, en distinta medida, afrontado dificultades debido a la falta de delimitación del mercado relevante de fármacos. Pues,la complejidad y excepcionalidad de la industria y sus productos genera ciertos obstáculos que aún no se han superado.


Si bien se ha debatido – al menos internacionalmente – sobre los métodos que deberían ser usados y las características que convendrían ser consideradas en la delimitación del mercado relevante -por ejemplo: si el fármaco es de venta libre o de venta bajo prescripción médica, si se ha fijado un precio techo, si solomente deben aplicarse herramientas cuantitativas como el test SSNIP o el test Stigler-Sherwin, o si debería considerarse la clasificación ATC, etc.-,

existe un punto que consideramos NO se le ha dado la importancia que amerita: la opinión experta.

Siguiendo este razonamiento, el presente informe abordará la importancia de una correcta delimitación del mercado relevante y por qué los métodos usuales no son suficientes para el efecto, pero los análisis cualitativos o cuantitativos a través de encuestas a expertos lo son:


I. Importancia de la delimitación del mercado relevante


La Comisión de la Unión Europea en su ‘Comunicación relativa a la definición de mercado de referencia’ ha declarado que:

“El principal objetivo de la definición de mercado es determinar de forma sistemática las limitaciones que afrontan las empresas afectadas desde el punto de vista de la competencia. La definición de mercado […] debe permitir identificar a aquellos competidores reales de las empresas afectadas que pueden limitar el comportamiento de éstas o impedirles actuar con independencia […]” [1].

Bajo esa línea de ideas, la Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder del Mercado -LORCPM- establece como requisito sine qua non una correcta delimitación del mercado relevante para que sus disposiciones puedan ser aplicadas a un caso en concreto. La importancia de esta delimitación radica en que permite determinar si un operador económico es dominante, si tiene la potencialidad de afectar al mercado, si le es aplicable la regla de minimis, entre otros. Así, al existir una correcta delimitación, la Autoridad competente estaría en capacidad de sancionar a los infractores, evitando errores costosos, tanto de tipo I como de tipo II. Lamentablemente, a la fecha, no contamos con herramientas útiles para delimitar el mercado relevante de fármacos, debido a las particularidades que describimos a continuación :


II. Particularidad del mercado de fármacos [2]


Dentro de las peculiaridades más importantes de este mercado resalta lo siguiente:

  • La demanda de los consumidores finales – los pacientes – es dirigida a través de los receptores medios – médicos –

  • El Consejo Nacional de Fijación y Revisión de Precios de Medicamentos es el ente encargardo de regular e imponer precios máximos a los fármacos. Por tanto, los pacientes, a diferencia de otro tipo de consumidores, no tienen mayor libertad de elección, pues dependen de lo que su galeno recete.

  • Los pacientes normalmente adquirirán el medicamento recetado sin importar su precio.

  • Como resulta intuitivo, los métodos usuales para delimitar el mercado relevante no son suficientes.


Como resulta intuitivo, los métodos usuales para delimitar el mercado relevante no son suficientes. Exponemos nuestras razones a continuación:

  • Métodos cuantitativos: Dentro de las herramientas más importantes para la delimitación de un mercado encontramos al test SSNIP [3] y al test Stigler-Sherwin [4]. Ambos parten del supuesto de que los precios de los productos son libremente determinados, se pueden modificar y que los consumidores tienen libertad de elección sobre ellos. Sin embargo, esta no es la realidad del mercado. Por lo tanto, estas herramientas no son útiles en los supuestos en lo que un fármaco tiene un precio establecido por una autoridad y el paciente no puede cambiar el producto que desee con base en el precio (ya que para hacerlo necesita la prescripción de su galeno, cuya elección no puede ser modificada en percha). Ambos tests serían solamente indicadores que se deben tomar en cuenta, pero que NO son suficientes para una correcta delimitación del mercado relevante, razón por la cual éstos deberián ser complementados con extensos análisis cualitativos o encuestas a médicos.

  • Clasificación ATC: La Organización Mundial de la Salud -OMS- clasifica las sustancias activas de los fármacos en cinco niveles con base en criterios anatómicos, terapéuticos y químicos -ATC-. Así, la OMS agrupa a los medicamentos dependiendo del órgano sobre el que actuará, su efecto farmacológico, sus indicaciones terapéuticas, la estructura química del fármaco y sus principios activos [5]. No obstante, pese a que contribuye a delimitar un mercado relevante al permitir categorizar a medicamentos similares, el mercado de fármacos es muy complejo, por lo que es menestar contar con la opinión de un experto en la materia, farmacólogo o un médico, para evitar cometimiento de errores.

Supongamos, por ejemplo, que se plantean denuncias por abuso de poder de mercado o prácticas desleales en el mercado relevante de un fármaco que trata el cáncer colorrectal. La SCPM, al momento de delimitar el mercado relevante y sus sustitutos, tarde o temprano se va a encontrar con el ácido acetilsalicílico – aspirina -, esto es, un analgésico, antipirético y antiinflamatorio usado en una vasta lista de enfermedades [6] cuyo uso para tratar cáncer colorrectal dependerá de cada paciente en particular y su sintomatología específica.


Si la SCPM se basase solamente en la clasificación ATC, en los tests antes mencionados y/o en cuestionarios llenados por los propios operadores económicos, sin consultar a varios especialistas, sería altamente posible que se llegue a considerar a la aspirina como un sustituto perfecto o imperfecto de aquellos medicamentos específicamente elaborados para tratar el cáncer colorrectal. El problema es que si se llegase a considerar a la aspirina como parte del mismo mercado relevante, la participación en el mercado de quien produce aquellos medicamentos específicamente elaborados para tratar el cáncer colorrectal se diluirá, lo que podría ser suficiente para concluir que no hay poder de mercado del cual abusar o que no hay potencialidad de afectación el mercado.


Consecuentemente, debemos tener claro que dos o más fármacos, a pesar de tener los mismos principios activos, actuar sobre el mismo órgano o tener una misma clasificación ATC, si su forma farmacéutica, eficacia, biodisponibilidad y/o su posología difieren (o si son prescritos dependiendo del rango de edad, la intensidad de la enfermedad, los efectos secundarios y peculiaridades de cada paciente, entre otros) éstos no podrían ser considerados parte de un mismo mercado relevante ya que NO se trata de equivalentes terapéuticos sino de posibles alternativas farmacéuticas. Al ser la demanda de fármacos dirigida por médicos, los únicos que podrián solventar cualquier duda y ayudar a delimitar correctamente el mercado relevante son ellos, como expertos en la materia.

  • Métodos cualitativos y encuestas a expertos: Como se ha expuesto, ni los tests ni la clasificación ATC son suficientes para delimitar el mercado relevante de fármacos debido las peculiaridades y complejidad de éste. Por esto, la SCPM debería utilizar todas las herramientas que están a su disposición, como los análisis cualitativos o encuestas a expertos. Es común que la autoridad envíe cuestionarios a operadores económicos solicitando información de medicamentos que compiten entre sí y que realice reuniones de trabajo. Empero, ellas tienen un alcance muy limitado y claramente no son suficientes para evaluar el complejo sector de fármacos.


Nuestra recomendacion es que la Autorida deberia realizar encuestas masivas a galenos y farmacólogos para comprender, específicamente, qué fármaco prescriben, qué toman en cuenta para su prescripción y por qué, qué medicamentos cumplen con las mismas funciones terapéuticas que el fármaco investigado, qué ocurre si éstos no son bioequivalentes, si la biodisponibilidad es distinta o si la forma farmacéutica difiere, etc.
Si luego de las encuestas aún no se lograsen comprender a cabalidad las características del mercado, se podrían usar proxys cualitativos, como reuniones de trabajo. Todo esto con el objetivo de tener la información necesaria para comprender a profundidad que algunos fármacos, pese a tener los mismos principios activos y actuar sobre el mismo órgano, solamente van a ser prescritos teniendo en cuenta las características únicas de cada paciente, por lo que no siempre van a ser parte de un mismo mercado relevante.

Notas


[1] Párrafo 2 de la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (97/C 372/03).

[2] Solo se analizarán los medicamentos que se comercializan bajo prescripción médica y tienen precios techo.

[3] Test que permite analizar si el incremento pequeño pero significativo y no transitorio del precio de un bien alteraría el nivel de consumo de éste.

[4] Test que expone que si dos productos son parte del mismo mercado relevante sus precios tienden a moverse en la misma dirección y con la misma intensidad.

[5] Organización Mundial de la Salud. “International language for drug utilization research”. Disponible en: https://www.whocc.no/ (fecha de acceso: 26 de abril de 2020).

[6] Vid., por ejemplo: Instituto Nacional del Cáncer. “Aspirina para reducir el riesgo del cáncer”. Disponible en: https://www.cancer.gov/espanol/cancer/causas-prevencion/investigacion/aspirina (fecha de acceso: 26 de abril de 2020).


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