Informe Legal N° 5-2018 – Boletín Informativo

Actualizado: 17 de mar de 2019

La fusión entre CVS Health y Aetna Health Care en los EE.UU y una pequeña guía de fusiones en el Ecuador


Introducción:


El pasado 3 de diciembre de 2017 una de las cadenas más grande de farmacias en los EE.UU -CVS Health-, anunció la aprobación por parte de los miembros del directorio la fusión con Aetna Health Care por un precio de 69 billones de dólares. De aprobarse dicha fusión se combinarían las más de 9.700 farmacias y las 1.110 “MinuteClinic walk-in[1]” propiedad de CVS con los clientes de Aetna, beneficiando así a 44.6 millones de personas.  Al momento la autorización de esta fusión se encuentra en manos del Departamento de Justicia y las autoridades de competencia de los EE. UU, su dictamen es esperado a mediados de este año.


Las fusiones y concentraciones económicas acaparan los principales titulares de la prensa a nivel mundial y en el Ecuador esto no es una excepción, no obstante, mucha gente no entiende cómo funcionan o qué toman en cuenta las autoridades para aprobar una. Con esto como antecedente creemos es importante analizar qué son las concentraciones económicas y los puntos más relevantes que la Superintendencia de Control de Poder de Mercado (SCPM) toma en cuenta al momento de autorizar las mismas en el Ecuador.


Comentarios:


Lo primero que debemos saber es qué es una concentración económica y en qué consisten las mismas. Conforme a la Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder de Mercado (LORCPM), una concentración económica se da cuando existe un cambio o toma de control de una o varias empresas a través de actos como:


Fusión entre empresasTransferencia de la totalidad de los efectos de un comercianteLa adquisición de acciones o títulos de deuda que otorguen al adquirente influencia sustancial en las decisiones que se tomenLa vinculación mediante administración comúnCualquier otro acuerdo que transfiera a un grupo económico los activos de un operador económico e influencia determinante en las decisiones de administración.


Todos estos acuerdos u operaciones entre empresas son considerados como concentraciones económicas, las cuales pueden ser horizontales, verticales o conglomeradas y obligatoriamente deben ser notificadas a la SCPM en los siguientes casos:


Si las empresas involucradas en la concentración tienen una cuota igual o mayor al 30% del mercado relevante.Si la concentración es dentro del sistema financiero y mercado de valores y ésta sobrepasa los USD 1,235,200,000.Si la concentración es dentro del sistema de seguros o reaseguros y ésta sobrepasa los USD 82,604,000.Cualquier concentración que sobrepase los USD 77,200,000.


En todos estos casos la concentración debe ser notificada a la SCPM para su análisis, para lo cual se tiene un plazo de 8 días contados a partir del momento en que las empresas llegaron al acuerdo de entablar una concentración económica. El presentar dicha notificación fuera del término es considerado como una infracción leve y puede tener una multa de hasta el 8% del volumen de negocios total de la empresa. No obstante, el no presentar ninguna notificación es considerado como una infracción grave y acarrea una multa de hasta un 10% del volumen de negocios total de la empresa. Por lo cual, aconsejamos siempre notificar a la SCPM dentro de los términos establecidos.


La SCPM normalmente se toma un plazo de entre cuatro y seis meses para revisar la concentración económica y puede llegar a las siguientes decisiones:


Denegación de la concentraciónAprobación de la concentración con condiciones, o;Aprobación de la concentración sin condiciones.


Hasta el momento la SCPM solo ha denegado una concentración, esto ocurrió en el caso 0032-SCPM-CRPI-2014 de Indura-Swissgas. Adicionalmente, si la SCPM no se pronuncia sobre la concentración económica dentro de los seis meses que tiene plazo, ésta se entiende autorizada por silencio administrativo.


Al igual que otras autoridades de competencia a nivel mundial, la SCPM para llegar a estas decisiones realiza una serie de análisis económicos, planeta escenarios contrafactuales, entrevista a competidores dentro del mercado relevante, solicita información a los actores económicos, todo esto buscando determinar:


La situación de la competencia en el mercado relevanteEl grado de poder de mercado de la empresa y el de sus competidoresEl que se genere o fortalezca el poder de mercado, disminución de éste o de la libre competencia tras la concentración económicaLas contribuciones que la concentración puede traer al país.


Por ejemplo, dentro de la fusión entre CVS y AETNA las autoridades de competencia de los EE.UU han  realizado varias entrevistas a sus participantes y pedido una serie de información. Los ejecutivos de las dos empresas han declarado que los principales efectos pro competitivos de esta fusión serán: i) la reducción de 750 millones anuales en costos, ii) el acceso por parte de los clientes de AETNA a las MinuteClinic walk-in de CVS, ayudando a los consumidores a un acceso médico de alta calidad y a un precio más accesible cuando lo necesiten, todo esto debe ser corroborado por las autoridades.


En el Ecuador funciona de una manera similar, cuando la SCPM se encuentre frente a una concentración económica realizará entrevistas y pedirá información a los actores en el mercado, corroborando o desmintiendo la información que estos han proporcionado, siempre buscando determinar los efectos en el mercado y la competencia que acarreará la concentración económica.


Finalmente, se debe notar que toda concentración económica una vez autorizada es impugnable ante la misma SCPM o ante las cortes, esto por cualquier actor económico que se considere tenga un legítimo interés para esto. Las impugnaciones son realizadas porque la concentración fue aprobada en base a información falsa otorgada por los participantes o porque terceros interesados demuestran que existe una afectación potencial a la competencia.


Conclusiones:


Las concentraciones económicas tienen diversas formas, de las cuales las más famosas son: las fusiones o adquisiciones (cambio de control a través de la compra de acciones). Estas deben ser notificadas a la SCPM siempre que sobrepasen cierto umbral monetario o que tengan una cuota de mercado mayor al 30%. La no notificación de estas puede acarrear multas muy significativas, por lo cual, es recomendable hacerlo.


En el Ecuador solo se conoce un caso donde la SCPM haya denegado una concentración, por lo cual, se puede concluir que la autoridad es permisiva en este aspecto. La SCPM tiene hasta seis meses para realizar su análisis y entregar su veredicto, de no hacerlo en este tiempo las concentraciones se considerarán autorizadas.


Se debe destacar que dentro del proceso de análisis la autoridad va a requerir cualquier tipo de información que considere pertinente para poder demostrar y garantizar que la concentración no traiga efectos negativos en el mercado y en la competencia.


Finalmente, se debe recordar que toda concentración económica es impugnable por terceros interesados a base de preocupaciones sobre la afectación potencial que la misma puede tener en la competencia.


Ab. Carlos Trujillo Jefe de Departamento de Competencia MEYTHALER & ZAMBRANO ABOGADOS


[1] A MinuteClinic es un pequeño consultorio médico que se encuentra dentro de las farmacias de CVS, estos tratan una serie de enfermedades y lesiones menores. Además, proveen medicina preventiva y vacunación para las personas que lo requieran.

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