• Meythaler & Zambrano

Informe Legal N° 13-2018 – Boletín Informativo

La fusión entre CVS Health y Aetna Health Care en los EE.UU y una pequeña guía de fusiones en el Ecuador


Introducción:


Los descuentos condicionales o también conocidos como “rebates” se conceden a clientes para recompensarlos por determinados patrones de compra, dichos descuentos consisten en que, si las compras superan cierta cantidad, meta de ventas o “umbral” se concede un descuento, rebaja, reembolso o devolución de un porcentaje del precio, ya sea sobre todas las compras realizadas o únicamente sobre las que superen dicho umbral. Estos descuentos son prácticas muy usuales en relaciones comerciales y pueden ser tipificados en cualquier contrato, generalmente se los encuentra en contratos de distribución y son parte de las cláusulas de “forma de pagos y descuentos”.


En principio los rebates no acarrean problemas y no son considerados anticompetitivos. No obstante, cuando son otorgados por empresas dominantes que poseen Poder de Mercado se debe tener especial cuidado con los mismos ya que en repetidas ocasiones las autoridades de competencia los han considerado como un Abuso de Poder de Mercado.


En la presente se explicará más a profundidad cuándo un rebate puede ser considerado abusivo y podría configurar una práctica anticompetitiva.


Comentarios:


El argumento principal de las autoridades de competencia a nivel mundial para considerar a los descuentos condicionales como anticompetitivos es que al ser otorgados por empresas dominantes con Poder de Mercado pueden tener los mismos efectos que las cláusulas o contratos de exclusividad. Es decir, pueden falsear, distorsionar o impedir la participación en el mercado de otros competidores afectando la Competencia, esto al crear una estructura de relación comercial de exclusividad de facto entre el cliente y el oferente, la cual se da a través de una “fidelización” del mismo.


Si bien dicha exclusividad no se desprende ni se refleja en el contrato comercial en sí, ésta se ha configurado debido al otorgamiento de rebates, en donde clientes que antes compraban a varios oferentes, debido a estos descuentos empiezan a adquirir productos solo de empresas que otorgan dicho descuento, excluyendo así al resto de competidores, configurándose lo que en la práctica sería un contrato de exclusividad, contrato emblemáticamente prohibido en Competencia y razón por la que son investigados.


Estos rebates han dividido por las autoridades en dos grandes grupos: i) rebates incrementales y ii) rebates retroactivos.


Rebates incrementales


Estos se presentan cuando el oferente establece una meta de venta o umbral y el cliente al sobrepasar la misma adquiere un “descuento” en la cantidad de producto que haya sobrepasado dicha meta de venta. Estos rebates son considerados como positivos para la competencia ya que sus efectos se traducen en costes más bajos para el consumidor final. No obstante, para que estos no causen problemas deben ser transparentes, es decir, sus condiciones deben ser especificadas en los contratos y se los debe ofrecer a todos los clientes sin distinción alguna.


Por otro lado, los rebates retroactivos en constantes ocasiones han sido considerados anticompetitivos como se analizará a continuación.


Rebates retroactivos


Estos se presentan cuando el umbral o meta de ventas es alcanzado y el oferente otorga el descuento sobre la totalidad de productos comprados, por lo cual, el descuento en este caso es aplicado retroactivamente a todas las unidades compradas y no solo a las que superen el umbral de ventas como ocurre en los rebates incrementales. En estos casos claramente existe presión en el cliente por llegar a la X cantidad de producto comprado, superar el umbral establecido y así obtener un descuento en la totalidad de las compras realizadas.


Estos rebates son especialmente analizados por las autoridades de competencia ya que hacen que sea menos atractivo para los clientes adquirir de un oferente alternativo algún producto en pequeñas cantidades, si esto supone perder o arriesgar los descuentos retroactivos sobre todos los productos al no haber alcanzado el umbral de ventas. En última instancia estos rebates configuran una fidelización del cliente hacia el oferente, creando una relación comercial exclusiva, las cuales están prohibidas cuando se dan en empresas dominantes con Poder de Mercado.


Cuanto mayor sea el descuento en porcentaje del precio total y cuanto más elevado sea el umbral de venta, mayor será el estímulo por debajo del umbral y, por lo tanto, más fuerte será la probable exclusión de competidores reales o potenciales.


Este tipo de rebates han sido emblemáticamente sancionadas en la Unión Europea en los siguientes casos:


Nederlandsche Banden Industrie Michelin v Commission, Case 322/81Post Danmark A/S Konkurrenceradet, Case C-23/14. Court of Justice, [2015] 5 CMLR (Post Danmark II)Hoffman-La Roche & Co v Commission, Case 85/76Manufacturer Française des Pneumatiques Michelin vs Commission, Case T-203/01


Se debe mencionar que para declarar a un rebate como anticompetitivo la Superintendencia de Control de Poder de Mercado (SCPM) debe realizar un análisis e investigación previa de cada caso y verificar los efectos competitivos vs. los efectos anticompetitivos que estas prácticas suponen, solo mediante este análisis es que se puede declarar a una práctica como anticompetitiva.


Finalmente, las empresas dominantes con Poder de Mercado se deben preguntar si el otorgamiento de descuentos tiene como objetivo o efecto que los clientes no obtengan productos de sus competidores y así configurar una relación de dependencia exclusiva, porque de ser este el caso, claramente van a ser considerados ilegales y anticompetitivos.


Conclusiones:


Los rebates son una práctica muy común en las relaciones comerciales, en principio no tienen ningún problema y generalmente no son considerados como anticompetitivos.


No obstante, si esta práctica es realizada por empresas dominantes con Poder de Mercado, los contratos que contengan estas cláusulas deberían ser analizados por expertos en la materia para cerciorarse que efectivamente a través de dichos descuentos no se estén configurando relaciones de exclusividad de facto, las cuales son prohibidas en el Derecho de Competencia.


Ab. Carlos Trujillo Jefe de Departamento de Competencia MEYTHALER & ZAMBRANO ABOGADOS

Ecuador

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