Ab. Jhon Mora
El 18 de septiembre de 2022, el Presidente de la República de Ecuador, Guillermo Lasso, firmó el Decreto Ejecutivo 570 mediante el cual reforma el Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.
Las Reformas explicadas en 4 puntos
La reforma abarca seis artículos y una disposición derogatoria, de manera que implica, principalmente, los siguientes cambios:
3. Criterio sobre el cual la autoridad puede considerar a una conducta anticompetitiva por su objeto
Estas reformas tienen un impacto en las actuaciones de la autoridad de competencia, por lo que los operadores económicos deben mantenerse informados y capacitados sobre los cambios al régimen jurídico de libre competencia en Ecuador para prevenir posibles infracciones a través del manejo de una correcta política de cumplimiento en esta materia.
1. Incorporación del estándar del bienestar del consumidor como criterio general de evaluación
La reforma establece que, para evaluar si las actuaciones de los operadores económicos tienen por objeto o efecto (actual o potencial) atentar contra la eficiencia económica, el estándar de bienestar general de los consumidores se utilizará como un parámetro de eficiencia.
Implicaciones: A partir de la reforma, la autoridad de competencia deberá acreditar que la conducta anticompetitiva investigada no solo tiene efectos exclusorios sino que afecta a los consumidores por devenir en:
Aumento de precios
Baja de calidad
Balta o disminución en la sustituibilidad, respecto de los bienes y servicios del mercado relevante acorde a cada caso.
En definitiva, la reforma deriva en la imposición de una mayor nivel de carga probatoria para la evaluación de las conductas investigadas por parte de la autoridad, en caso de que esta pretenda evidenciar una afectación a la eficiencia económica.
2. Referencia al mercado relevante dentro de la definición de volumen de negocio
El volumen de negocios se entiende como la cuantía resultante de la venta de productos durante el último ejercicio económico ordinario previa deducción de impuestos. A partir de la reforma, la cuantificación debe referirse a los ingresos por ventas dentro del mercado relevante. Es decir, para definir el volumen de negocios a efectos de, por ejemplo, evaluar si se debe notificar una operación de concentración económica, los operadores económicos y la autoridad de competencia deberán determinar el mercado relevante pertinente.
Implicaciones: Para determinar el volumen de negocios ya no se deberá considerar la totalidad de los ingresos por la venta del producto o prestación del servicio materia del caso concreto, sino delimitar aquellos que corresponden al mercado relevante.
3. Criterio sobre el cual la autoridad puede considerar a una conducta anticompetitiva por su objeto
En la primera versión del Reglamento, que data del año 2012, se determinó un listado de conductas que la autoridad de competencia podría sancionar por resultar anticompetitivas por su objeto. La reforma de 2021 añadió una disposición para que dicha agencia pueda determinar otras prácticas atentatorias al régimen de libre competencia por su objeto, otorgando una discrecionalidad amplia a la autoridad.
Implicaciones: Con la actual reforma, la autoridad de competencia podrá considerar que una conducta resulta anticompetitiva por su objeto, siempre y cuanto exista:
Un consenso doctrinario respecto de su naturaleza restrictiva para la competencia,
La ausencia de potenciales efectos positivos previstos en la ley como exenciones
La existencia de reiteradas decisiones o casos que confirmen empíricamente la naturaleza anticompetitiva de determinada conducta.
En caso de ausencia de tales elementos, se deberá aplicar el criterio general de evaluación.
4. Se descarta la obligatoriedad de que se designe un interventor en casos donde se sancione abuso de poder de mercado en relación de dependencia económica.
El abuso de poder de mercado en situación de dependencia económica consiste en una de las prácticas prohibidas por la Ley de Regulación y Control del Poder de Mercado que involucra el impedimento para los operadores económicos de realizar una serie de conductas que afecten a otros que se encuentran bajo dependencia económica, aprovechándose así de la relación comercial bilateral asimétrica y/o desigual que ha sido formada.
Implicaciones: Este tipo de conductas son sancionadas mediante la aplicación de medidas correctivas, más no de multas. La versión derogada del artículo 89 del Reglamento objeto de este texto determinaba la obligatoriedad de que se designe un interventor al momento en que se dicten las medidas en mención, para que este verifique su cumplimiento. Si bien se descarta dicha obligación, esto no impide que, en caso de considerarlo necesario, la autoridad de competencia realice la designación que corresponda para así concentrar sus acciones en casos de investigación y control.
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