Socialización de especificaciones técnicas
Oficio No. MZ-0689-2018
Quito, 12 de marzo del 2018
Introducción:
El socializar especificaciones técnicas previo a un proceso de contratación sin que exista una norma que lo permita, puede ser considerado como un Abuso de Poder de Mercado, adicionalmente, este tipo de actuaciones podrían dar paso a la configuración de acuerdos y prácticas restrictivas como se explicará a continuación.
Comentarios:
Una vez realizada la investigación sobre posibles normas que amparen al Hospital Carlos Andrade Marín (HCAM) en su afán de socializar las especificaciones técnicas del medicamento “FINGOLIMOD SÓLIDO ORAL DE 0,5 MG”, no se ha podido encontrar norma que sustente previo a un proceso de contratación la socialización de estas.
Abuso de Poder de Mercado. –
Por lo cual, esta actuación genera algunos problemas desde un punto de vista de Derecho de Competencia. En primer lugar, nos encontraríamos frente a un Abuso de Poder de Mercado, esto conforme al art. 9 de la LORCPM que prescribe:
Art. 9.- Constituye infracción a la presente Ley y está prohibido el abuso de poder de mercado. Se entenderá que se produce abuso de poder de mercado cuando uno o varios operadores económicos, sobre la base de su poder de mercado, por cualquier medio, impidan, restrinjan, falseen o distorsionen la competencia, o afecten negativamente a la eficiencia económica o al bienestar general.
En particular, las conductas que constituyen abuso de poder de mercado son:
1.- Las conductas de uno o varios operadores económicos que les permitan afectar, efectiva o potencialmente, la participación de otros competidores y la capacidad de entrada o expansión de estos últimos en un mercado relevante, a través de cualquier medio ajeno a su propia competitividad o eficiencia.
Al no existir una norma en la que el HCAM justifique la socialización de las especificaciones técnicas previo a un concurso de contratación, efectivamente podría tener un efecto de distorsión a la competencia, y, adicionalmente, por tratarse de medicamentos es posible que ocurra una afectación al bienestar general.
El efecto de potencial distorsión a la competencia se da en el momento mismo de realizar la socialización, ya que puede afectar potencialmente la participación de competidores en el proceso de contratación. Esto ocurre ya que el saber de antemano las especificaciones técnicas puede traer consigo que algunos competidores se abstengan de participar, porque saben que no van a cumplir con los requisitos solicitados por el Hospital o se puede dar el caso que la invitación de socialización realizada por el HCAM no fue enviada a TODOS los operadores económicos o “supuestos interesados” en participar en el proceso de contratación. De existir dicha omisión se afectaría directamente la participación de competidores en el proceso de contratación o da paso a que un “supuesto interesado” aduzca que dicha invitación nunca le fue extendida y plantee algún reclamo o denuncia al mismo.
Efectivamente, el hecho de que un “supuesto interesado” en el proceso y al que no llegó la invitación de socialización pueda plantear un reclamo o denuncia al proceso en sí, es un riesgo que el resto de los oferentes corren en caso que resulten declarados adjudicatarios del mismo, ya que la Superintendencia de Control de Poder de Mercado (SCPM) de aceptar la denuncia efectivamente iniciaría una investigación por Abuso de Poder de Mercado.
Finalmente, dentro del ámbito de Abuso de Poder de Mercado existe una potencial afectación al bienestar general la cual no se basa en el supuesto de que se haya o no enviado la invitación a todos los competidores o a los “supuestos interesados”, al tratarse de fármacos si el HCAM no está cumpliendo con la normativa correspondiente e insiste en realizar una socialización previa del mismo, existe el claro riesgo de que el proceso de contratación adolezca de vicios y se afecte la contratación misma de los fármacos, esto incidiendo en la salud de los pacientes que necesitan de dicho medicamento y de esta manera afectando el bienestar general.
Acuerdos y Prácticas Prohibidas. –
Adicionalmente, el hecho de que el HCAM socialice las especificaciones técnicas de medicamentos previo a un proceso de contratación da como consecuencia que los competidores tengan información vital previa al concurso, esto puede dar paso a una serie de irregularidades entre competidores como son el amaño y acuerdos previos a la presentación de ofertas en dicho concurso.
Esto en Competencia es conocido como “acuerdos y prácticas prohibidas”, en los casos puntuales a los que nos hemos referido se podrían configurar las siguientes violaciones:
Art. 11.- Están prohibidos y serán sancionados de conformidad con las normas de la presente ley todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, y en general todos los actos o conductas realizados por dos o más operadores económicos, de cualquier forma manifestados, relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, cuyo objeto o efecto sea o pueda ser impedir, restringir, falsear o distorsionar la competencia, o afecten negativamente a la eficiencia económica o el bienestar general.
En particular, las siguientes conductas, constituyen acuerdos y prácticas prohibidas:
6. Los actos u omisiones, acuerdos o prácticas concertadas y en general todas las conductas de proveedores u oferentes, cualquiera sea la forma que adopten, cuyo objeto o efecto sea impedir, restringir, falsear o distorsionar la competencia, ya sea en la presentación de ofertas y posturas o buscando asegurar el resultado en beneficio propio o de otro proveedor u oferente, en una licitación, concursos, remates, ventas al martillo, subastas públicas u otros establecidos en las normas que regulen la contratación pública, o en procesos de contratación privados abiertos al público.
Como se ha expuesto, si los competidores saben de antemano las especificaciones técnicas del producto objeto de la contratación, se corre el riesgo de que estos lleguen a acuerdos en la presentación de posturas y ofertas buscando asegurar el resultado del concurso. De configurarse este supuesto, efectivamente se estaría falseando y distorsionando a la Competencia, lo cual es una práctica restrictiva y que se encuentra expresamente prohibida en la Ley.
Al igual que en el caso de Poder de Mercado, de existir una denuncia de parte de cualquier competidor o “supuesto interesado” por un supuesto amaño o acuerdos previos en las ofertas la SCPM investigará dicha práctica y esto podría dar como resultado que el oferente ganador resulte perjudicado.
Finalmente, de existir un amaño o una investigación por parte de la SCPM se podría afectar el proceso de contratación y al tratarse de fármacos y al igual que en el caso de Abuso de Poder de Mercado, esto puede incidir en la salud de los pacientes lo que daría como consecuencia final una afectación al bienestar general, lo cual se encuentra prohibido en la norma antes mencionada.
Una vez que se ha analizado estos escenarios, claramente no es aconsejable que la socialización por parte del HCAM sea realizada, por un lado, se configura un Abuso de Poder de Mercado y por el otro esta socialización puede incidir en que uno o más competidores amañen o se pongan de acuerdo en la presentación de ofertas previo al concurso en sí, lo que finalmente se traduce en una afectación al bienestar general como se ha analizado.
Conclusiones:
La socialización de especificaciones técnicas previo a un proceso de contratación por parte del operador económico HCAM es considerado como un Abuso de Poder de Mercado, el cual puede afectar a la eficiencia económica, bienestar general e incidir la participación de potenciales competidores.
Adicionalmente, este tipo de prácticas pueden dar paso a irregularidades como son el amaño y acuerdos previos a la presentación de ofertas en el concurso, práctica que es ilegal en Competencia y se la considera como un Acuerdos y Prácticas Prohibidas.
Con estos antecedentes la mejor opción para el HCAM es acatar la ley y simplemente no socializar ninguna especificación técnica por los riesgos que se han analizado.
Sin otro particular por el momento, me suscribo con un cordial saludo.
Atentamente,
Ab. Carlos Trujillo
Jefe Departamento de Competencia
MEYTHALER & ZAMBRANO ABOGADOS